T118. La firma electrónica y la función notarial

Durante los últimos años, México ha avanzado significativamente en el reconocimiento jurídico de los actos celebrados por medios electrónicos. El Código de Comercio, el Código Civil Federal, la Ley de Firma Electrónica Avanzada y la NOM-151-SE-2016 constituyen un marco normativo que reconoce plenamente la validez de los mensajes de datos, de las firmas electrónicas y del principio de equivalencia funcional.

Sin embargo, conforme más profundizo en el estudio de esta materia, mayor es mi preocupación respecto de una interrogante que considero aún no ha sido resuelta de manera satisfactoria por nuestro sistema jurídico:

¿Está realmente armonizada la legislación notarial con el régimen jurídico de la contratación electrónica?

La validez de un documento electrónico no está en discusión #

Actualmente nadie puede negar que un contrato firmado mediante firma electrónica puede ser plenamente válido y producir efectos jurídicos.

El propio Código de Comercio reconoce que los mensajes de datos y las firmas electrónicas pueden producir los mismos efectos jurídicos que los documentos tradicionales cuando cumplen los requisitos legales.

Hasta aquí, el sistema jurídico parece coherente.

El problema aparece cuando ese documento requiere adquirir una mayor fuerza probatoria o cuando las partes desean dotarlo de fecha cierta mediante la intervención de un fedatario público.

La fecha cierta no es lo mismo que una fecha certificada #

En materia fiscal, especialmente a partir de diversos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la denominada “fecha cierta” ha adquirido una enorme importancia.

Sin embargo, considero necesario distinguir dos conceptos que con frecuencia se confunden.

No es lo mismo acreditar técnicamente la fecha en que un documento fue firmado que dotarlo de “fecha cierta” en el sentido jurídico desarrollado por la jurisprudencia.

Un documento firmado electrónicamente mediante un Prestador de Servicios de Certificación puede acreditar con gran precisión cuándo fue suscrito, quién lo firmó y que su contenido no ha sido alterado.

No obstante, ello no significa necesariamente que haya adquirido “fecha cierta” conforme al criterio jurisprudencial que actualmente exige la autoridad fiscal.

En mi opinión, ambos conceptos responden a finalidades distintas y no deben equipararse automáticamente.

El verdadero problema: la legislación notarial #

En los últimos meses han surgido diversas plataformas que ofrecen la posibilidad de “protocolizar” o “ratificar” ante notario documentos firmados electrónicamente.

La propuesta resulta atractiva.

Sin embargo, considero indispensable formular una pregunta jurídica previa:

¿Las leyes del notariado de todas las entidades federativas facultan expresamente a los notarios para protocolizar o ratificar documentos electrónicos o mensajes de datos?

Al revisar diversas leyes notariales estatales, la respuesta no parece ser uniforme.

Por ejemplo, la Ley del Notariado del Estado de Nuevo León regula ampliamente la protocolización de documentos, las ratificaciones de firmas y la actuación notarial tradicional; sin embargo, no contiene una regulación expresa que autorice la protocolización de mensajes de datos o de documentos firmados electrónicamente.

Ello obliga a preguntarnos si la simple existencia de una firma electrónica o de un certificado emitido por un Prestador de Servicios de Certificación basta para ampliar las facultades del notario.

Desde mi punto de vista, la respuesta debe analizarse con cautela.

Las facultades de los fedatarios públicos son de derecho estricto y deben encontrarse expresamente previstas en la legislación que regula su función.

¿Existe una laguna legislativa? #

A mi juicio, sí.

Mientras el derecho mercantil evolucionó hacia la contratación electrónica, muchas leyes del notariado permanecen estructuradas sobre un modelo concebido para documentos en soporte físico.

No se trata de negar la validez de la firma electrónica.

Tampoco de desconocer los avances tecnológicos.

El verdadero problema consiste en que la legislación sustantiva avanzó mucho más rápido que la legislación notarial.

Hoy contamos con normas que reconocen plenamente los documentos electrónicos, pero en muchas entidades federativas aún no existen disposiciones claras que regulen la actuación del notario respecto de esos documentos.

Esta falta de armonización genera incertidumbre jurídica.

¿Qué debería hacerse? #

Considero indispensable iniciar una discusión legislativa seria.

Si el propósito es consolidar la transformación digital del derecho mexicano, resulta necesario armonizar la legislación notarial con el resto del sistema jurídico.

Ello puede lograrse mediante reformas a las leyes del notariado de las entidades federativas, incorporando expresamente la posibilidad de que los notarios intervengan en actos relacionados con documentos electrónicos, mensajes de datos, firmas electrónicas y sellos de tiempo, definiendo con precisión el alcance de su fe pública.

Mientras ello no ocurra, seguirán existiendo zonas de incertidumbre respecto de la protocolización, la ratificación y el valor probatorio de diversos documentos electrónicos.

Sobre este tema tan interesante surgen 3 cuestionamientos:

PRIMERO:

¿La certificación de un Prestador de Servicios de Certificación (PSC) otorga fecha cierta?

Uno de los temas que actualmente genera mayor debate en materia de contratación electrónica consiste en determinar si un documento firmado electrónicamente y certificado por un Prestador de Servicios de Certificación (PSC) adquiere, por ese solo hecho, “fecha cierta” en el sentido exigido por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La pregunta parece sencilla.

Sin embargo, la respuesta dista mucho de serlo.

La primera confusión #

Con frecuencia se afirma que un documento firmado electrónicamente posee fecha cierta porque un Prestador de Servicios de Certificación acredita la fecha y hora de la firma.

Desde mi punto de vista, esta afirmación parte de una premisa incorrecta.

Una cosa es acreditar técnicamente cuándo fue firmado un documento.

Otra muy distinta es afirmar que dicho documento adquirió “fecha cierta” conforme al concepto jurídico desarrollado por la Suprema Corte.

No necesariamente ambos conceptos son equivalentes.

¿Qué certifica realmente un PSC? #

Un Prestador de Servicios de Certificación interviene para proporcionar confianza tecnológica.

Puede acreditar, entre otros aspectos:

· La identidad de los firmantes.

· La integridad del documento.

· La existencia del certificado digital.

· La fecha y hora de la operación cuando existe sello de tiempo.

Todo ello representa un enorme avance tecnológico.

Sin embargo, el PSC no ejerce fe pública en los términos en que lo hace un notario.

El problema de la jurisprudencia #

La doctrina de la fecha cierta desarrollada por la Suprema Corte tuvo como finalidad impedir que un documento privado pudiera ser elaborado con posterioridad y fechado artificialmente para producir efectos frente a terceros.

La jurisprudencia ha identificado determinados hechos que dotan al documento de fecha cierta, como su presentación ante una autoridad, su inscripción en un registro público o la intervención notarial en los términos previstos por la ley.

Hasta donde conozco, la Suprema Corte no ha sostenido expresamente que la certificación de un PSC produzca ese mismo efecto.

Una diferencia que no debe perderse de vista #

En mi opinión, la certificación tecnológica y la fecha cierta responden a finalidades distintas.

La primera protege la autenticidad e integridad del documento.

La segunda busca hacerlo oponible frente a terceros mediante un hecho jurídico reconocido por el ordenamiento.

Confundir ambos conceptos puede conducir a conclusiones que, hasta este momento, no encuentran respaldo expreso en la jurisprudencia.

Reflexión #

El reconocimiento de la firma electrónica constituye uno de los mayores avances del derecho mexicano.

Sin embargo, ello no significa que toda certificación tecnológica equivalga automáticamente a la fecha cierta desarrollada por nuestros tribunales.

Quizá en el futuro la Suprema Corte adopte una interpretación distinta.

Mientras ello no ocurra, considero jurídicamente más prudente distinguir ambos conceptos y evitar afirmar que la certificación de un PSC, por sí sola, otorga fecha cierta.

SEGUNDO:

¿Puede un notario protocolizar documentos firmados electrónicamente si su Ley del Notariado no lo autoriza expresamente?

El crecimiento de las plataformas que ofrecen la protocolización de documentos firmados electrónicamente ha generado una pregunta que merece un análisis jurídico profundo.

¿Basta que un documento esté firmado electrónicamente para que un notario pueda protocolizarlo?

Desde mi punto de vista, la respuesta depende menos del Código de Comercio y más de la Ley del Notariado aplicable.

La función notarial es de derecho estricto #

Los notarios ejercen una función pública delegada por el Estado.

En consecuencia, únicamente pueden realizar aquellos actos que la ley expresamente les autoriza.

Sus facultades no pueden presumirse ni ampliarse por analogía.

El Código de Comercio no amplía facultades notariales #

Es cierto que el Código de Comercio reconoce plenamente los mensajes de datos y las firmas electrónicas.

Sin embargo, ello no significa que automáticamente todos los notarios del país se encuentren facultados para protocolizar mensajes de datos.

Las facultades notariales provienen de las leyes del notariado de cada entidad federativa.

No del Código de Comercio.

Una revisión que vale la pena realizar #

Basta revisar diversas leyes del notariado para advertir que muchas continúan regulando principalmente documentos en soporte físico.

En algunos estados existen avances importantes.

En otros, la regulación simplemente no contempla expresamente la protocolización de documentos electrónicos.

Ello obliga a preguntarnos cuál es exactamente el fundamento legal utilizado por algunas plataformas cuando afirman que cualquier documento firmado electrónicamente puede ser protocolizado ante notario.

Una pregunta indispensable #

Siempre que una plataforma ofrezca ese servicio conviene formular una pregunta muy sencilla:

¿Cuál es el artículo específico de la Ley del Notariado de esa entidad federativa que autoriza al notario a protocolizar un mensaje de datos firmado electrónicamente?

Responder esa pregunta aporta mucha mayor certeza jurídica que cualquier explicación tecnológica.

Reflexión #

No se trata de negar la contratación electrónica.

Se trata de respetar el principio de legalidad que rige la función notarial.

Mientras las leyes notariales no regulen expresamente determinadas actuaciones respecto de documentos electrónicos, considero que subsisten importantes áreas de incertidumbre que merecen ser discutidas por la doctrina y, eventualmente, por nuestros tribunales.

TERCERO:

La NOM-151 y la fecha cierta: ¿dos conceptos distintos?

En los últimos años se ha vuelto frecuente escuchar que un documento al que se le aplica la NOM-151 ya cuenta con “fecha cierta”.

En mi opinión, esa afirmación merece analizarse con mayor cuidado.

¿Qué hace realmente la NOM-151? #

La NOM-151-SE-2016 establece mecanismos para conservar mensajes de datos y digitalizar documentos, utilizando constancias que permiten acreditar que determinado archivo existía en un momento específico y que posteriormente no fue alterado.

Desde el punto de vista tecnológico representa una herramienta extraordinaria.

Pero conviene preguntarnos si ese efecto equivale jurídicamente a la fecha cierta desarrollada por la Suprema Corte.

La finalidad es distinta #

La NOM-151 busca preservar evidencia digital.

La doctrina de la fecha cierta persigue impedir que un documento privado produzca efectos frente a terceros mediante una fecha artificialmente creada.

Aunque ambos conceptos se relacionan con el tiempo, su finalidad jurídica no necesariamente es la misma.

Lo que aún no ha dicho la jurisprudencia #

Hasta donde alcanza mi conocimiento, no existe un criterio obligatorio de la Suprema Corte que establezca que la sola obtención de una constancia conforme a la NOM-151 otorga fecha cierta para efectos fiscales o probatorios.

Por ello, considero que debe evitarse esa equiparación automática.

Una discusión pendiente #

No descarto que en el futuro nuestros tribunales reconozcan que los mecanismos tecnológicos previstos por la NOM-151 cumplen la misma finalidad que históricamente justificó la fecha cierta.

Pero esa conclusión todavía requiere una construcción jurisprudencial expresa.

Mientras ello ocurre, conviene distinguir entre ambos conceptos.

Reflexión #

La NOM-151 constituye una herramienta indispensable para la conservación de evidencia digital.

No obstante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, estimo que aún existe espacio para debatir si sus efectos son equivalentes a la fecha cierta exigida por la jurisprudencia de la Suprema Corte.

Ese debate será, probablemente, uno de los más relevantes en la evolución del derecho probatorio y del derecho digital mexicano.

REFLEXIÓN FINAL #

La transformación digital del derecho no puede quedarse únicamente en reconocer la existencia de la firma electrónica.

También debe ofrecer certeza jurídica respecto de la función notarial.

De lo contrario, corremos el riesgo de construir un sistema en el que la legislación mercantil reconoce plenamente los actos electrónicos, mientras que la legislación notarial continúa respondiendo a una realidad documental distinta.

El reto ya no consiste en decidir si la firma electrónica es válida.

Ese debate quedó superado hace varios años.

El verdadero desafío consiste ahora en determinar cómo debe interactuar la fe pública notarial con los documentos electrónicos y si nuestro marco jurídico proporciona actualmente respuestas suficientes.

En mi opinión, esa discusión apenas comienza.